Falência empresarial
O presente artigo apresentará conceitos da falência empresarial instituída pela Lei 11.101/2005 e irá mergulhar no tema apresentando ao leitor: sua evolução histórica, a aplicação da lei, o conceito e a natureza jurídica da falência, o sujeito passivo e a legitimidade ativa, a exclusão da aplicação da lei, a competência e prevenção , os crédito excluídos, os orgãos auxiliares do juízo e as causas de falência.
Destarte, no Direito Romano a falência não existia, na época o devedor dava como garantia de suas obrigações e bens a sua liberdade e vida. Desse modo, se o devedor não tivesse condições de cumprir com suas obrigações tornaria-se escravo do credor como castigo.
Com o advento da Lei das XII Tábuas, o núcleo do meio de controle não mudou, o corpo do devedor continuo sendo o objeto de suplício para descumprimento do pagamento da dívida.
Segue abaixo trecho do Codex supramencionado que demonstra isso.
“É permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos e se os credores preferirem poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre”.
Com o passar do tempo, já na idade média , temos a instituição de regras para tratar da insolvência , dando lugar para a execução de bens do devedor.
Segundo Manoel Justino Bezerra Filho, quem executava no caso era o Estado e a falência podia recair sobre o devedor comerciante e o não comerciante.
Nas Ordenações do Reino do Brasil a banca do comerciante devedora era quebrada literalmente interrompendo, assim, a continuação de sua atividade.
Ainda no Código Comercial de 1850 , novel em que o comerciante era definido pela prática dos atos de comércio, o devedor ainda sofria castigo, regra esta que só foi alterada com o advento de Decretos e Leis.
Em 21.06.1945 foi promulgado o Dec.-lei 7.661 que vigou até o a promulgação da Lei 11.101/2005. Aquele tinha como preocupação os credores e não a sobrevivência e o restabelecimento da empresa.
O princípio utilizado era o da par conditio creditorum que nas palavras de Elisabete Vido dava “ aos credores de uma mesma categoria uma condição igualitária, ordenando-os de acordo com critérios legalmente fixados.”
A Lei 11.101/2005 continuou a preservar o princípio supracitado, mas passou a dar importância também a recuperação de empresas, que via o prejuízo não só para o empresário individual, a Eireli ou a sociedade empresária.
Embora tenha tido a promulgação da Lei 11.101/2005, o Dec-lei 7.661/1945 que tratava das falências e concordatas continuaria a vigorar até que chegasse ao fim do procedimento, segundo o art. 192 da Lei 11.101/2005.
Calha notar que diferente do que postula o Dec-lei 7.661/1945 não é possível a concessão da concordata suspensiva, pois o artigo 192, § 1 da Lei 11.101/2005 veda tal medida.
No tocante a concordata concedida pelo Decreto anterior pode surgir a duvida se ocorreria a transformação automaticamente em recuperação de empresas.
Veja que o artigo 192, § 2 da Lei 11.101/2005 permite a conversão da concordata em recuperação de empresa desde que seja requerida pelo devedor com a concordância dos credores e se tiver sido preenchido os requisitos do art. 48 da Lei 11.101/2005.
Passamos então a analisar o conceito e a natureza jurídica da falência:
“ A falência é uma execução coletiva que tem por finalidade de liquidar o passivo (dividas) a partir da realização (venda) d patrimônio da empresa , respeitando-se a par conditio creditorum” . ( Elisabete Vido)
Assim, pode-se depreender o conceito do tratamento igualitário dado aos credores pela Lei 11.101/2005 e consequente instituição da ordem dos créditos a serem pagos de acordo com a natureza do crédito a que pertencem.
Tratando-se da natureza jurídica da falência, sua natureza é material e processual, visto que é um processo de execução concursal e gera efeitos aos contratos, bens e ao falido.
Um fato importante a saber é que não é necessária a insolvência econômica do devedor para o requerimento da falência. Ora , tal contexto apenas poderá ser verificado no andamento do processo falimentar.
No caso em questão, se faz necessária a insolvência jurídica que ocorre quando está presente um dos motivos legais na petição inicial estabelecidos pelo art. 94 da Lei 11.101/2005.
Para analisar os polos do caso em concreto agora irei discorrer sobre o sujeito passivo e a legitimidade ativa estabelecida no art. 97 da Lei 11.101/2005.
O sujeito passivo é aquele que sofre falência que tem que ser necessariamente o empresário individual ou a sociedade empresária, nos termos do art. 1º da Lei 11.101/2005.
Vale ressaltar que embora não tenha sido mencionado pelo legislador, a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) também pode sofrer falência.
No caso da atividade rural esta apenas será considerada empresaria individual, EIRELI ou sociedade empresária se houver registro da atividade no Registro Público de Empresas Mercantis, a Junta Comercial.
Ficam excluídos do procedimento de falência aqueles que exercem uma atividade não empresarial, como é o caso dos profissionais intelectuais que exercem atividade de natureza literária, artística ou cientifica, a não ser que a atividade seja elemento de empresa.
A saber:
As sociedades simples que são constituídas por profissionais intelectuais no exercício da atividade não empresarial não sofrem falência. Exemplos: Sociedade de Advogados, dentistas e contadores. Frisando que as cooperativas são sociedades simples e portanto não sofrem falência.
Já a sociedade comum, aquela que ainda não foi registrada no Registro Público de Empresas Mercantis, pode sofrer falência.
Quanto para as empresas públicas e as sociedades de economia mista, estas não estão sujeitas a Lei 11.101/2005, pelo fato de serem parte da Administração Pública indireta e serem regulamentadas pelas regras do Direito Administrativo no caso de descumprimento obrigacional.
O próximo tópico a ser tratado na seara da aplicação da lei falimentar e dos tipos de empresas sujeitas a ela seria a das atividades empresariais descritas no inc. II do art. 2 da Lei 11.101/2005. As atividades empresariais em comento são as instituições financeiras, as companhias de seguros, sociedades de previdência privada e as de capitalização e as operadoras de plano de assistência médica.
Tal tópico supracitado não será dissertado neste artigo por que irá tornar o texto massivo e muito longo para ser digerido na leitura de estudo.
Portanto, posteriormente Irei escrever um pequeno artigo apenas sobre as atividades do inc. II do art. 2 da Lei 11.101/2005.
Referente ao polo ativo, possuem legitimidade para requerer a falência, nos termos do art. 97 da Lei 11.101/2005:
1. Na autofalência o próprio devedor
2. O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do credor ou o inventariante
3. O cotista ou acionista do devedor
4. Qualquer credor, mas se exercer a atividade empresarial deve ser regularmente registrado na Junta Comercial.
Da competência e da prevenção
O critério adotado para tratar da competência e da prevenção é o da competência absoluta, que deve ser alegado na primeira oportunidade, ou seja, em preliminar de contestação, de acordo com o art. 301, inciso II, do Novo Código de Processo Civil.
Quando for questão de ordem pública pode ser alegado em qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Assim, o local do principal estabelecimento do devedor é o juízo competente para a ação de falência, de acordo com o art. 3º da Lei 11.101/2005.
Quando o devedor tiver mais de um estabelecimento, o juízo competente será o local onde o devedor mantem suas atividades principais, sua contabilidade e de onde emanam as principais decisões.
No caso da empresa estrangeira, quando a empresa tiver sede em outro país, o lugar competente será o local da filial no Brasil, na onde está situado o maior volume de negócios , nos termos do art. 3 da Lei 11.101/2005.
A prevenção será determinada pela primeira distribuição válida, em conformidade com o art. 6º e 8º da Lei 11.101/2005.
Dos créditos excluídos
Após ter sido decretada a falência, todas ações que estão em andamento são atraídas para o juízo universal, por ser o juízo de falência, indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, salvo as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na lei 11.101/2205 em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.
Contudo, certas obrigações não serão exigíveis do devedor na falência:
As obrigações a titulo gratuito, as despesas que os credores fizeram para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, ressalvada as custas judiciais decorrentes do litigio e as obrigações ilíquidas.
a) Obrigações a titulo gratuito: aquelas em que não há contraprestação, como as doações ,os favores prometidos, e as garantias prestadas pelo devedor em favor de terceiros sem que exista beneficio econômico para o devedor ( aval, fiança, hipoteca , penhor…)
b) Despesas que os credores fizeram para tomar parte da recuperação judicial ou na falência: de forma geral não podem ser habilitadas num processo falimentar, a não ser que trate de custas judiciais .
Nas custas estão incluídos os honorários advocatícios fixados pelo juiz à massa falida, no caso da parte vencida de um processo, e que serão pagos como créditos extraconcursais.
c) Ações que demandarem quantia ilíquida; as ações em andamento , nas quais se busca a certeza de um direito , como é o caso das reclamações trabalhistas, as ações de cobrança e as ações de indenização . Tais ações não se submetem ao Juízo Universal da Falência, permanecendo no juízo de origem, sendo imprescindível a participação do administrador judicial no processo para defender os interesses da massa.
Nas palavras de Elisabete Vido…
“O juiz da Vara especializada poderá “determinar” a reserva do valor que entender devido pela massa (art. 6º, § 3 da Lei 11.101/2005), oficiando o juiz da falência. A reserva , de fato, só será efetivada quando e se o juiz da falência realizar a reserva de valor.
A reserva de valor serve para garantir o futuro pagamento, no momento que o credito se tornar liquido e certo. Quando o valor se tornar liquido e certo, bastará incluir o crédito no Quadro Geral de Credores. Se o valor posteriormente for excessivo ao que realmente foi estabelecido em sentença, a quantia será destinada ao pagamento dos demais credores (art. 149, § 1 , da Lei 11.101/2005)”.
O administrador judicial
O administrador judicial deve ser preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador ou uma pessoa jurídica especializada.
Caso seja pessoa jurídica, a pessoa física devera ser informada que terá o papel de ser responsável pela administração da massa, não podendo ser substituído sem autorização judicial.
A nomeação do administrador judicial ocorrerá na sentença de falência. Os honorários do administrador não poderá exceder 5 % do valor da venda dos bens na falência, a ser pago pela massa.
Se for a empresa em questão a ME ou EPP , o valor máximo da remuneração do administrador será de 2 % do valor da venda dos bens.
Os honorários do administrador na falência são classificados como créditos extraconcursais e deverão ser pagos em duas parcelas, 60% do valor será pago quando forem pagos os créditos extraconcursais e 40% ao final do processo falimentar, quando forem aprovadas as contas do administrador.
Temos também outros três órgão satélites que participam da falência, são eles: o Ministério Público, a assembleia de credores e o comitê de credores .
O ministério público possui as seguintes prerrogativas:
– impugnar a relação de credores
-Requerer a retificação do Quadro Geral de Credores
– Interpor recurso da sentença que Decreta a Falência ou que decreta a improcedência da falência
– Propor ação revocatória
Assembleia de credores
A assembleia de credores é constituída por:
-Titulares de créditos derivados da legislação trabalhista ou de acidentes de trabalho
-Por titulares de créditos com garantias reais
-Por titulares de créditos quirografários , de privilégios especiais, gerais ou subordinados
-Por ME ou EPP
Ela é a responsável pela deliberação de questões de interesse dos credores. Os votos dos credores na assembleia são proporcionais aos valor de seus créditos, com exceção da assembleia que decide sobre o plano de recuperação de empresas.
Comitê de Credores
O Comitê de credores é um órgão composto por no máximo quatro representantes :
– Um representante da classe dos trabalhadores, com dois suplentes
-Um representante dos credores quirografários e de privilégios gerais, com dois suplentes
-um representante dos credores quirografários e de privilégios gerais, com dois suplentes
-Um representante indicado pela classe de credores representantes de ME e EPP, com dois suplentes.
O comitê de credores é um órgão facultativo e os seus membros não poderão ser custeados pela massa falida ou pelo devedor, apenas as despesas , se aprovadas judicialmente é que serão pagas pela massa.
As atribuições do comitê de credores estão presentes no art. 27 da Lei 11.101/2005 e se não houver comitê as atribuições serão assumida pelo administrador ou pelo juiz.
Causas da falência
São dois os fatores que levam ao requerimento de falência: a impontualidade ou a verificação da pratica dos atos de falência.
A impontualidade se dá quando o devedor não paga na data do vencimento a obrigação liquida materializada num titulo executivo, se o valor não ultrapassar 40 salários mínimos.
Nos termos do informativo 547 do STJ, não é necessário que haja a propositura anterior de execução para apenas posteriormente requerer a falência.
Lembrando que a lei permite o litisconsórcio ativo ou a reunião de vários títulos, para a formação do valor mínimo necessário para o pedido de falência.
É fundamental na falência o protesto dos títulos, sejam eles judicias ou extrajudiciais.
Curioso notar que o protesto ordinário, no entendimento do STJ já foi definido como o suficiente para a decretação de falência.
Súmula importante relativa ao tema do protesto:
Sumula 361.
“ A notificação do protesto , para requerimento de falência da empresa devedora , exige a identificação da pessoa que a recebeu”.
A execução frustada
O artigo 94, inciso II da Lei 11.101/2005 declara que se o executado por quantia certa não pagar , nem depositar e nem nomear bens à penhora dentro do prazo legal , no processo de execução ou na fase de cumprimento de sentença, por si só, já é causa para a decretação da falência.(A certidão do juízo de execução ou cumprimento de sentença é o documento comprobatório da questão em apreço).
Atos de falência
São os atos que indicam uma atividade suspeita por parte do devedor que permitem ao credor o requerimento da falência.
O artigo 94, inciso III da Lei 11.101/2005 arrola cada uma das condutas que ensejam a decretação de falência.
Veja abaixo as práticas que possibilitam a decretação de falência, exceto quando fizerem parte do plano de recuperação judicial:
“a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.”
Por último, não podemos nos esquecer o que ocorre com a decretação da falência, com as ações e execuções em andamento e com a prescrição.
Com a sentença que decreta a falência ocorre a suspensão por 180 dias das ações e execuções em andamento em face do falido, juntamente com a suspensão dos prazos prescricionais.
No tocante aos coobrigados, avalistas, endossantes e fiadores, a execução continua normalmente.
Obrigada pela paciência na leitura, espero que você leia mais textos para contribuir com o seu leque de conhecimento….
Referência bibliográfica
Lei 11.101/2005
VIDO, Elisabete. Curso de direito empresarial. 6. Ed.rev.atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.